APISCAM

El Tribunal Supremo rechaza la figura del indefinido no fijo y su indemnización prefijada para empleados públicos estatutarios eventuales de Servicios de Salud y funcionarios de programa en abuso de duración de temporalidad en sus dos recientes sentencias a recursos del Gobierno Vasco a sentencias favorables del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco. [El Tribunal entiende que la conversión a interino de vacante es solución suficiente, admitiendo sólo y en casos indemnizaciones por daños y perjuicios acreditatos]

Informa y publica José R. Chaves en su blog de laJusticia.com este 02/10/2018 que el Tribunal Supremo ha dictado importantes y muy esperadas sentencias el pasado 26/09/2018 ante los recursos de casación del Gobierno Vasco [rec. 785/2017 – ver sentencia del Supremo– y rec. 1305/2017 – ver sentencia del Supremo] a, respectivamente, las sentencias de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco [TSJPV] de 12/12/2016 [de los recursos respectivos.625/2013 y rec.735/2013] que reconocían respectivamente y de forma favorable a los respectivos demandantes, una estatutaria eventual del Servicio Vasco de Salud  y  un funcionario interino por programa del Ayuntamiento de Vitoria- la readmisión ante el fin de sus nombramientos eventuales con la concesión de la figura de»indefinido no fijo» , ya establecida en la jurisprudencia del propio Supremo para el caso de empleados público de carácter laboral [es decir ni funcionarios ni estatutarios]  ante situaciones de fraude de ley por abuso de duración de temporalidad,
Dichas sentencias del orden administrativo del TSJPV declaraban al os empleados de forma análoga al orden laboral la figura de «indefinidos no fijo por sentencia»  extendiéndola a los empleados bajo relación «administrativa» [es decir, funcionarios y estatutarios] , contando con la misma indemnización prefijada ante el caso del «cese» por la «cobertura reglamentaria de la plaza», es decir, su amortización o cobertura por un proceso selectivo.

Según las nuevas sentencias del Supremo  a ambos recursos de casación, la solución jurídica aplicable a las situaciones como la descritas de abusos de temporalidad [ por concatenación de sucesivos nombramientos estatutarios eventuales o prolongación de una interinidad de programa de un funcionario] no es la conversión del personal estatutario temporal de carácter eventual de los servicios de salud o del funcionario interino de programa en personal indefinido no fijo , sino la «subsistencia y continuación de la relación de empleo» [es decir, la readmisión del eventual/interino de programa si no fue «renovado» y había sido cesado[ «hasta que la administración cumpla con la legislación vigente» citada en la sentencia [que viene a significar en la práctica la transformación en interino de vacante; destacar que el Tribunal Supremo estima que esta solución -la mera conversión a interino de vacante- es  sanción para la administración y medida eficaz suficientemente proporcionada que la normativa dela Unión Europea exige exista en cada legislación].
Así establece [como jurisprudencia de hecho, ver Fallo primero de las dossentencias] que para el caso de las concatenaciones abusivas de nombramientos eventuales estatuarios la solución es, en lugar de la conversión a indefinido no fijo,»la subsistencia y continuación de tal relación de empleo» [eventual], hasta que la Administración sanitaria cumpla de -forma obligada-con el artículo 9.3 de la Ley 55/2003, de 16 diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud [es decir estudie y realice  su conversión a una plaza estatutaria interina de vacante].
Además el Tribunal Supremo sentencia que sólo cabe la posibilidad, según cada caso a valorar por cada juez de cada caso,  de indemnizaciones por daños y perjuicios, si bien se exige que el demandante consiga demostrarlos de forma acreditada en cada caso, negando por tanto  la posibilidad de percibir indemnización equivalente a la indemnización propia del personal laboral temporal declarado indefinido no fijo ante el cese de la cobertura reglamentaria de su plaza [es decir, no fijando por tanto, en ningún caso una cuantía predeterminada para el caso del futuro cese  -en el caso de un interino de vacante, su amortización o convocatoria a proceso selectivo , a concurso de traslados, su cobertura por un reingreso, … -, como sí tienen de 20 días por año hasta 12 meses los laborales declarados indefinidos no fijos por sentencia].
Según recalca José R. Chaves en su entrada , el Tribunal Supremo sentencia , tras realizar un análisis de la normativa de la Unión Europea utilizada en las sentencias de las instancias judiciales inferiores especialmente tras la sentencia del Tribunal de Justicia Europeo de 14 de septiembre de 2016 y aún reconociendo que el empleado «padece una situación de abuso en sus nombramientos » se  ampara en la diferenciación entre el ordenamiento jurídico laboral y el administrativo de la legislación española para distinguirlos de los contratados laborales.
NOTA DEL EDITOR: Segunda versión de esta entrada actualizada añadiendo al titular  y al cuerpo apreciaciones subjetivas del editor -que se situán en cursiva entre corchetes []- (y no incluidas tal cual en la noticia original ampliamente referenciada)  acerca de que en la práctica el Tribunal Supremo viene a decir  que, para el personal funcionario y estatuario, la conversión a interino de vacante es suficiente y acorde a las por ahora existentes sentencias del Tribunal de Justicia Europeo (amparándose en su interpretación de ellas muy restrictiva)
NOTA DEL EDITOR: Recordemos que el caso del recurso  785/2017, de 30 de mayo de 2017 versaba  sobre si ante la concatenación abusiva de nombramientos de personal estatutario temporal eventual de los Servicios de Salud la solución jurídica es la conversión del personal en «indefinido no fijo», de forma equivalente a la figura con ese nombre asentada en la jurisprudencia del orden social (es decir para empleados públicos temporales laborales) y si el personal afectado tiene derecho a indemnización y en qué momento.
Y que OJO, se trata del caso del Servicio Vasco de Salud que en la instancia judicial previa, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, había planteado ni más ni menos que cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, cuestión que como parte de los asuntos acumulados C-184/15 y C-197/15
acabaría dando lugar a una de las 3 famosas sentencias del Tribunal europeo sobre temporalidad en empleo público de Septiembre de 2016.
Luego, dicho Tribunal Superior de Justicia interpretó la ambigua sentencia europea concediendo a la demanda, ante la situación de abuso en la duración de la temporalidad por concatenación excesiva de nombramientos estatutarios eventuales,  el reconocimiento de la condición de indefinida no fija, con la consiguiente readmisión en esa condición hasta la cobertura reglamentaria de la ahora plaza estructural, pero el Servicio Vasco de Salud recurrió la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco,  llegando en casación al Tribunal Supremo , cuya sentencia, de ser positiva en ambas cuestiones asentaría la figura del indefinido no fijo y las indemnizaciones en el ámbito funcionarial, y que de ser negativa  las desterrarías a la espera de posibles modificaciones de doctrina impuestas desde Europa

Recordemos así mismo, que recientemente, para otro caso, el mismo TSJ autonómico del País Vasco repitió la misma sentencia, con la diferencia que la demandante seguía activa como empleada del Servicio Vasco de Salud y además ya interina, opinando el Tribunal autonómico que ser interino no podía ser una solución para el abuso de duración de la temporalidad, asignando la figura e  indemnización y solicitaba de «indefinido no fijo». Es de suponer que el Gobierno Vasco habrá recurrido igualmente dicha sentencia.  Además en una línea similar dictó  sentencia recientemente también el Tribunal Superior de Justicia de Galicia , que sentenció la conversión indefinidos no fijos a estatutarios eventuales en fraude de ley en temporalidad que ya habían sido «interinizados» por el Servicio Galleo de Salud, si bien, otros Tribunal Superiores autonómicos, -a destacar el de Madrid – eran de la opinión contraria y habían dictado sentencias sobre que la figura del «indefinido no fijo» , no era aplicable al personal público con vínculo administrativo , es decir el funcionario  y el estatutario de los Servicios de Salud, rechazando en sus sentencias la concesión de indefinido no fijo en estos casos (y la indemnización por cualquier cese por muchos años que lleve el funcionario/estatutario). Ahora el Tribunal Supremo, como era de temer, seguiría en parte la línea del Tribunal autonómico madrileño.
Por último pero no menos importante,un juzgado de Madrid ha planteado una importate consulta al Tribunal de Justicia Europeo, también ante relaciones de duración abusiva en personal estatutario temporal,  sobre si conceder una figura del indefinido no fijo es realmente una solución al fraude de ley acorde al ordenamiento jurídico europeo, al entender el juzgado que realiza la consulta que con la figura de «indefinido no fijo» se  cambian «temporalidad por temporalidad». También ha cuestionado al alto tribunal Europeo que convocar a OPEs convencionales los puestos de empleados públicos en este abuso de temporalidad pueda ser una solución del fraude de ley y se ha sumado a la pregunta previa ya elevada al Tribunal Europeo por el Juzgado de lo Contencioso Adminstrativo nº8 de Madrid sobre si hacer fijo al personal no sería la solución más adecuada, vía que es a la que insta el Parlamento Europeo en su famosa reciente resolución. Y muy recientemente, la Comisión Europea ha informado que unifica el gran número de denuncias recibidas sobre abuso en duración de la temporalidad de empleados públicos españoles y anunciado que se esperará en su respuesta a la sentencia del Tribunal de Justicia Europeo a este caso del informático del SERMAS que demanda la «fijeza»